如何论证不属于“抽逃出资”?

1、抽逃出资还会触及刑法吗?

NO! 对不适用注册资本实缴登记制的公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。

新修改的公司法将注册资本实缴登记制改为认缴登记制,除对公司注册资本实缴有另行规定的以外,取消了公司法定出资期限的规定,采取公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等并记载于公司章程的规定。

2014年4月24日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《全国人大常委会关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》,对不适用注册资本实缴登记制的公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。对发生在2014年3月1日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件,除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外,依照新修改的公司法不再符合犯罪构成要件的案件,不再追究刑事责任。

“刑法159条:公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”

2、抽逃出资的主要形式?

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十二条规定:

公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:

(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;

(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;

(三)利用关联交易将出资转出;

(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。

上述四种方式即为抽逃出资常见形式。

3、实务如何论证是否属于抽逃出资?

很多企业刚起步的时候,股东没钱,都是通过中介代理机构打款验资,然后归还的。现如今,公司成立只需认缴,这都不是事!但为降低上市审核风险,一般谨慎的处理方式为打死不承认,将抽逃出资解释为正常的商业借贷行为。

前有工商总局答复文件:

国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复

工商企字[2002]第180号

江苏省工商行政管理局:

你局《关于公司股东以借款形式部分抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示》(苏工商[2002]91号)收悉。经研究,答复如下:

依照《公司法》的有关规定,公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后,该财产的所有权发生转移,成为公司的财产,公司依法对其财产享有占有,使用,收益和处分的权利。公司借款给股东,是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系,合法的借贷关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依法承担相应的债务。因此,在没有充分证据的情况下,仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理,财务制度等规定,应由有关部门予以查处。

此前有关答复意见也本意见不一致的,按本意见执行。

                     二00二年七月二十五日

后有2013年竹邦能源抽逃资金案例天衣无缝神回复:

关于天宇宏(股东)与公司往来款2400万的行为,是否存在抽逃出资,本所律师发表如下意见:

1)从法律意义上讲,公司一经成立,即和股东形成两个完全独立的法律主体,而两个独立的法律主体之间发生民事借贷关系,并不存在借款人侵占公司合法财产权的行为。发生上述往来款后,天宇宏有陆续偿还借款,截止目前为止,天宇宏与公司的借款已经全部清偿完毕,不存在恶意抽逃的主观目的。

2)从会计处理上,该笔款项被股东借走后,公司进行了适当的会计处理,将本笔往来款列入公司应收款上。公司的财产并没有发生减少,只是财产存在的状态不同,由货币资金变成了应收款项。

3)从注册资金的作用来看,设立注册资金的根本目的,是由股东以其投入公司的财产对公司的债务承担责任。即公司以其全部财产对其债务承担责任,而股东只以其出资对公司债务承担有限责任。在股东投入资本又被股东借走的情况下,公司和股东对债权人的担保并没有发生变化:第一,公司以其全部财产对其债务承担责任,被股东借走的款项仍然属于公司财产的一部分,公司对其债务的担保程度没有因为股东借款这一事件而降低;第二、借款股东对公司债务的担保责任。借款股东承担着无条件的偿还责任,在公司破产清算时,所有公司的债务人必须归还所借款项作为破产财产的一部分用于对公司债权人的清偿,借款股东作为公司的债务人亦不能例外。因此借款股东对公司债务的担保责任除了对公司的出资外,还包括他借走的款项。因此,他对公司的担保责任并没有因为借款这一行为而降低。所以,公司与天宇宏往来款的行为并不损害公司债权人的利益。

4)从决策程序上来看,公司的现有股东(包括发生拆借期间的其他股东冯亚林)已经对拆借行为进行了追认,履行了相关的程序,同意了历史上的资金拆借行为,不存在潜在纠纷或争议。没有损害公司其他股东的利益。

5)公司已经承诺,保证今后不再以借款、代偿债务、代垫款项或者其他任何方式将资金出借给关联方使用。实际控制人冯亚林承诺,对于公司以往发生的资金互借行为,如需承担任何责任,由其个人承担。

结合以上几点,本所律师认为:公司在完成增资后,因经营需要与其他公司发生往来款并非抽逃注册资本的行为。

再近一点2016年4月四川能信科技的解释方法,同样值得借鉴,该案例特殊的地方在于后续没有收回借款,而是全额计提了坏账准备,引起监管部门关注:

根据公司提供的资料,公司就本次借款已与龙宇贸易签订了借款协议。根据龙宇贸易的说明,该250 万元的借款是为了解决龙宇贸易备货、支付贸易款项等日常运营的资金需求。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定,法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立民间借贷合同,除了存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。主办券商认为,龙宇贸易与公司之间的借款系正常经营活动所产生,其借款合同关系受法律保护。

2015 年3 月30 日,公司作出股东会决议,公司股东胡潜生、严有兵一致同意将龙宇贸易欠公司2,500,000.00 元借款及建铭煤业欠公司293,286.28 元的技术开发费用计提坏账准备金处理。2015 年6 月,胡潜生、严有兵在将公司股权转让给李卫阳、李晓路时,各方在《股权转让合同》及其附件中明确进行了约定,公司承诺已经将上述债权作为坏账处理,公司及其新股东李卫阳、李晓路(合计持有能信有限100%的股权)放弃前述所有债权,交易双方在确定交易价格时依据《评估报告》(“川振华资评报(2015)第2 号”)并已充分考虑了该笔坏账计提对公司整体价值的影响。主办券商认为,公司放弃债权的程序不违反法律规定。

根据核查,公司的坏账计提政策规定,该项款项为“金额100 万元以上(含)且占应收款项账面余额10%以上的款项”,属于“单项金额重大的应收款项”,公司在对其进行减值测试后,认定未来收回可能性较低,在全体股东一致在股东会决议表决通过后,全额计提坏账准备,在财务处理上具有合理性,符合企业会计准则的要求。

根据龙宇贸易的说明,其收到公司出借的250 万元人民币借款后,并未通过任何直接或间接的方式将该笔借款转交给公司原股东胡潜生、严有兵。

根据公司的说明,龙宇贸易已承诺在2016 年4 月28 日向公司归还该笔250万元的借款。

基于上述,并根据《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180 号)“依照《公司法》的有关规定,公司享有股东投资形式的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后,该财产的所有权发生转移,成为公司的财产,公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东,是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系,合法的借贷关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依法承担相应的债务。” 的规定,主办券商认为,公司股东胡潜生、严有兵并未通过关联方龙宇贸易以出借款项的方式抽逃出资。

由此可见,菜鸟妹认为论证不属于“抽逃出资”行为的核心为论证该行为不损害公司及其他人利益。

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