VIE,资金调入的难题

上期,菜鸟妹已经详细介绍了VIE架构,并留下一个疑问,外资怎么进到VIE实体。这个问题着实让菜鸟妹头痛。每每问及其他人,都不能得到满意答案。究其主要原因,中国外汇管理制度极其复杂,且变化频繁,这里面似乎存在某些灰色地带。但不管如何,采用VIE架构境外上市的公司最终都成功解决了资金的问题,所谓八仙过海,各显神通。

还是先来解释一下,什么叫外汇管制。外汇管制是指一国货币金融主管当局对外汇结算,买卖、借贷、转移和汇率等实施各种管理和控制措施,其目的在于保持国际收支平衡,稳定汇率和国内物价等。举个例子,大家就会明白。现在房价这么高,高出内在价值,如果没有外汇管制,投机性资本大量流入,会继续推高房价。一旦泡沫破灭,投机性资本外逃,又会引发一系列连锁反应,造成经济局势迅速恶化。外汇管制是维护国家金融市场稳定运行的有效手段。

外汇管制,打个简单的比方。我手里有人民币,我现在要去美国购物,首先我得去银行购汇,即用我的人民币去购买美元,然后支付美元购买商品。这里,国家对于我的购汇金额是有年度总额限制的,超过这个金额,就要提供其他证明材料。再比如,如果我要对美国某企业直接投资,这就涉及到资本性项目,需要外汇局核准了。总之,国家对不同主体的购汇、结汇金额,办理方式,审批流程存在着诸多限制,对资本性项目的外汇管制要比经常性项目严得多。

如何在不违法的前提下,将境外募集资金调回境内给运营实体使用,这在VIE架构的实践操作中一直是一个难题,通常有以下几种做法。感谢雪球上郭里铮律师的整理,菜鸟妹结合近两年来更新的法规,做了进一步完善和丰富,供大家参考。

一、真实交易

境外实体将募集资金以外债或资本金的形式打给WFOE,WFOE拿到外汇后,与运营实体之间签订合同,合同的内容根据双方之间的业务关系而定,有货物买卖合同,有服务合同,有知识产权转让或许可合同,等等。通过这些合同,WFOE与运营实体之间产生债权债务关系。

根据支付结汇制的要求,WFOE拿着这些合同及运营实体开具的发票向银行结汇,结汇所得人民币由银行付给运营实体。或根据意愿结汇制的要求,WFOE拿到外汇后,自行选择时机办理结汇,结汇所得人民币全部纳入结汇待支付账户管理,待取得合同及运营实体开具的发票后,使用结汇资金进行支付,银行对结汇资金支付用途进行审核。

这种做法产生税赋成本大量增加,但却是长期以来,将境外募集资金支付给境内运营实体的最合法合规的途径。最重要的是这种方式属于经常性项目,可以绕过外汇局的审批。

以前是没有意愿结汇制这一说法的。2015年3月30日,国家外汇管理局发布《关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》(汇发[2015]19号)(以下简称“19号文”),就外商投资企业(FIE)资本金结汇方式及结汇资金使用推出新规。

19号文于2015年6月1日生效,包括(1)外汇资本金“意愿结汇”、(2)外汇资本金及结汇使用实行“负面清单”管理及(3)允许外商投资企业外汇资本金结汇所得人民币用于境内股权投资等在内的重要改革举措将在全国范围实施,为外商投资企业资本金的运用带来更多便利和自由度。

虽然19号文允许外商投资企业外汇资本金结汇所得人民币用于境内股权投资,但因为是VIE结构,采取的是协议控制模式而非股权,这种资金注入方式并不适用VIE实体。

二、虚假交易

境外实体将募集资金以外债或资本金的形式打给WFOE,WFOE拿到外汇后,以与运营实体之间的合同及发票向银行结汇,结汇所得人民币付给运营实体。跟真实交易相区别,虚假交易有两个显著特点,一是除了支付合同价款外,合同双方根本没有实际履行合同义务的意愿和行动,二是运营实体开具的发票往往在WFOE结汇完成后就作废掉。以虚假交易进行结汇,涉嫌非法结汇或改变结汇资金用途,存在很大的法律风险。

当然,如果是确实是有真实交易,但出于商业考虑或不可抗力原因导致合同解除的,合同解除和发票作废都是不可避免的正常做法。运营实体应将银行支付的人民币退还WFOE,但该笔资金回到WFOE的人民币账户后该如何处理,还需要看看外管局的具体规定。实务中,有所谓的“黑名单”一说,但到底法律后果是什么,尚没有明确说法。

三、提供借款

19号文对外商投资企业的外汇资本金及其结汇所得人民币的使用采取“负面清单”管理方式,即明确规定外汇资本金及结汇所得人民币不得用于以下用途:

  1. 不得直接或间接用于企业经营范围之外或者法律法规禁止的支出;
  2. 除法律法规另有规定外,不得直接或间接用于证券投资;
  3. 不得直接或间接用于发放委托贷款(经营范围许可的除外)、偿还企业间借贷以及偿还已经转予第三方的银行人民币贷款;
  4. 除外商投资房地产企业外,不得用于支付购买非自用房地产。

此外,根据国家外汇管理局综合司《关于外商投资企业资本金结汇违规行为定性与处罚适用法规依据的通知》(汇综发[2011]135号)规定:“外商投资企业以归还企业或个人的借款或垫款结汇、以向企业或个人提供借款或垫款结汇、以替企业或个人归还借款、垫款或银行贷款等名义结汇的行为,违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条、“59号文”第六条的规定,属于非法结汇行为。”

如今19号文颁布后,142号文已经废止,最高法院也公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,明确将自然人与法人、其他组织的资金融通行为纳入民间借贷范围。135号文的法律效力不置可否。实践中很多都是由WFOE向VIE运营实体股东个人提供借款,然后股东增资进入VIE实体的。监管部门也是睁一只眼闭一只眼。

与此同时,以归还银行贷款名义结汇倒是可以的。但需要注意的是,如果贷款资金并未使用或并未用于自身正常生产经营范围之内,或者结汇后未将结汇资金用于归还企业自身银行贷款或银行委托贷款的,都是违反外管规定的行为。前者将会被认定是非法结汇,后者则会被认定是擅自改变结汇资金用途。

四、外保内贷

国家外汇管理局2014年5月19日正式发布《关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》( “汇发29号文”),并公布了最终定稿的《跨境担保外汇管理规定》(下称“《规定》”)和《跨境担保外汇管理操作指引》(下称“《指引》”)。

外保内贷是指,境外机构或个人提供担保,由境内金融机构向境内企业发放本外币贷款。实践中,可以由香港公司或其他境外主体在香港等地向银行提供担保外币存单或其他担保,由境内银行向境内的运营实体发放相应的人民币贷款。通过这种方式,可较为便捷地将VIE境外募集资金调拨给境内的运营实体使用,而主要的成本,则是银行的贷款利息等费用。

通过外保内贷可以打通境外资金进来的通道,但该运营实体借了境内银行的资金总是要还的(以深圳分局的规定为例,外保内贷的期限原则上不超过一年)。运营实体如果未按期偿还贷款,将影响下一次的外保内贷及其他外债业务的申请。

实践中,对于VIE架构下的资金调入方式肯定远不止上述四种,随着金融工具的不断创新,外汇管制的逐渐放松,还会衍生出越来越多的方法。

外汇管理制度晦涩难懂,变动频繁。菜鸟妹深感知识匮乏,能力有限,很多未能理解其精髓,只能尽心整理至此了,希望能与有识之士共同探讨和学习。

下期,菜鸟妹将开始研究VIE的拆除。

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